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派遣與外包的特征與法律性質(zhì)

外包是古典的用工形式，是發(fā)包單位與承包單位簽訂具有民事合同性質(zhì)的外包合同，將自己的一部分業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，由承包單位雇用的勞動者完成該業(yè)務(wù)。實踐中,除了使用外包的概念以外，還廣泛使用業(yè)務(wù)外包、產(chǎn)線外包、MSO（銷售外包）、勞務(wù)承攬、全風(fēng)險外包、人力資源外包、人力資源服務(wù)外包等概念。由于其本質(zhì)屬性相同，故本文以“外包”統(tǒng)括之。在勞動關(guān)系的發(fā)展中，無論派遣還是外包，對于用工單位（發(fā)包單位）來說使用這些與自己不具有勞動關(guān)系的勞動者，可以及時應(yīng)對經(jīng)營環(huán)境的變化，在必要的時間、對必要數(shù)量的必要人員進(jìn)行調(diào)配，以實現(xiàn)彈性化的生產(chǎn)經(jīng)營。正因為如此，不論在發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，派遣和外包都作為靈活用工的方式得到迅速發(fā)展。派遣與外包最大的區(qū)別在于用工企業(yè)（發(fā)包單位）與勞動者是否存在指揮命令關(guān)系，在派遣的情況下,用工單位對勞務(wù)過程進(jìn)行管理監(jiān)督，而在外包的情況下，是以成果為標(biāo)的并自行承擔(dān)風(fēng)險。

在前者的情況下，勞動者受到有關(guān)派遣方面的法律保護(hù)規(guī)定;在外包的情況下，由于發(fā)包單位與勞動者沒有使用從屬關(guān)系，發(fā)包單位對勞動者沒有勞動法上的保護(hù)責(zé)任，雙方發(fā)生爭議時由民事法律加以調(diào)整。顯然，勞動法對勞動者實行的傾斜保護(hù)與民事法律對民事主體的平等保護(hù)相比，更有利于勞動者一方。所以,確認(rèn)是具有勞動關(guān)系的派遣，還是民事關(guān)系的外包，對勞動者來說涉及到法律的適用和對自身的保護(hù)程度，因此是十分重要的問題。然而，現(xiàn)實中派遣與外包的關(guān)系十分復(fù)雜，形態(tài)又十分相似，所以明確加以區(qū)分是十分困難的事情。因為發(fā)包單位（用工企業(yè)）有時或多或少存在對勞動者進(jìn)行指揮命令的情況，這是由其工作性質(zhì)本身造成的，還是由于雇主隱瞞這種關(guān)系而有意規(guī)避法律責(zé)任？為了解決這些問題，就需要明確派遣與外包的區(qū)分基準(zhǔn)，這也成為各國勞動法學(xué)界重要的研究課題之一。